非法经营同类营业罪规定在《刑法》第一百六十五条★✿★◈ღ。1997年《刑法》第一百六十五条就有规定★✿★◈ღ，2024年3月1日开始施行的《刑法修正案（十二）》进行了修改★✿★◈ღ，主要是增加了第二款★✿★◈ღ，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有企业人员扩展到民营企业人员★✿★◈ღ，并规定了不同的构成要件★✿★◈ღ。刑事辩护的角度★✿★◈ღ，有必要研究非法经营同类营业罪的法条变迁★✿★◈ღ、非法经营同类营业案的司法观点进而探讨非法经营同类营业案的辩护要点★✿★◈ღ。
第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、经理利用职务便利★✿★◈ღ，自己经营或者为他人经营与其所任职公司★✿★◈ღ、企业同类的营业★✿★◈ღ，获取非法利益★✿★◈ღ，数额巨大的★✿★◈ღ，处三年以下有期徒刑或者拘役★✿★◈ღ，并处或者单处罚金★✿★◈ღ；数额特别巨大的★✿★◈ღ，处三年以上七年以下有期徒刑★✿★◈ღ，并处罚金★✿★◈ღ。
《刑法修正案（十二）》一★✿★◈ღ、在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款★✿★◈ღ，将该条修改为★✿★◈ღ：“国有公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员★✿★◈ღ，利用职务便利★✿★◈ღ，自己经营或者为他人经营与其所任职公司★✿★◈ღ、企业同类的营业凯发k8官网登陆★✿★◈ღ，获取非法利益★✿★◈ღ，数额巨大的★✿★◈ღ，处三年以下有期徒刑或者拘役★✿★◈ღ，并处或者单处罚金★✿★◈ღ；数额特别巨大的★✿★◈ღ，处三年以上七年以下有期徒刑★✿★◈ღ，并处罚金★✿★◈ღ。
“其他公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员违反法律★✿★◈ღ、行政法规规定★✿★◈ღ，实施前款行为★✿★◈ღ，致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失的★✿★◈ღ，依照前款的规定处罚★✿★◈ღ。”
（1）第一款关于国有公司★✿★◈ღ、企业中非法经营同类营业罪的主体由原来的“董事★✿★◈ღ、经理”修改为“董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员”★✿★◈ღ。
（2）增加第二款★✿★◈ღ，规定了民营企业工作人员非法经营同类营业犯罪明天日全食★✿★◈ღ，即“其他公司明天日全食★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员违反法律★✿★◈ღ、行政法规规定★✿★◈ღ，实施前款行为★✿★◈ღ，致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失的★✿★◈ღ，依照前款的规定处罚★✿★◈ღ。”
钱某★✿★◈ღ、孙某非法经营同类营业★✿★◈ღ、行贿案——国有公司从事业务不在登记经营范围★✿★◈ღ，不影响非法经营同类营业罪的认定
非法经营同类营业罪中的“同类营业”★✿★◈ღ，不以国有公司登记经营范围为限★✿★◈ღ。国有公司在登记经营范围之外从事经营活动★✿★◈ღ，不违反国家限制经营★✿★◈ღ、特许经营及法律★✿★◈ღ、行政法规禁止经营规定★✿★◈ღ，董事★✿★◈ღ、经理利用职务便利经营同类的营业★✿★◈ღ，获取非法利益★✿★◈ღ，数额巨大的明天日全食★✿★◈ღ，应当认定构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。
吴某军非法经营同类营业★✿★◈ღ、对非国家工作人员行贿案——非法经营同类营业罪主体范围及“同类营业”的理解
（1）“国有公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、经理”属于“国有公司★✿★◈ღ、企业工作人员”的特定组成部分★✿★◈ღ。经委派到国家出资企业中从事公务的人员★✿★◈ღ，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司★✿★◈ღ、企业”★✿★◈ღ，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司★✿★◈ღ、企业”★✿★◈ღ，但其本人在符合特定条件情况下★✿★◈ღ，仍可以被认定为“国有公司★✿★◈ღ、企业人员”★✿★◈ღ。所谓符合特定条件★✿★◈ღ，主要从三个方面考察★✿★◈ღ：一是委派的主体★✿★◈ღ。适格的委派主体应当是国有公司★✿★◈ღ、企业★✿★◈ღ，或者国有控股★✿★◈ღ、参股公司中负有管理★✿★◈ღ、监督国有资产职责的组织★✿★◈ღ。二是委派的实质内容★✿★◈ღ。即委派是否体现国有单位★✿★◈ღ、组织的意志★✿★◈ღ。至于委派的具体形式★✿★◈ღ、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等★✿★◈ღ，均不影响委派的认定★✿★◈ღ。三是是否从事公务★✿★◈ღ。主要体现“从事组织★✿★◈ღ、领导★✿★◈ღ、监督★✿★◈ღ、经营凯发k8官网登陆★✿★◈ღ、管理工作”★✿★◈ღ。
（2）是否属于同类营业★✿★◈ღ，应采取实质审查标准★✿★◈ღ。“同类营业”不等于“同样营业”★✿★◈ღ，亦不以营业执照标示的范围为限★✿★◈ღ，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会★✿★◈ღ。
（1）界分非法经营同类营业罪与受贿罪的关键在于获利方式和利益来源不同★✿★◈ღ。非法经营同类营业罪系通过实际开展“竞业经营”活动来获取非法利益★✿★◈ღ，需要投入一定成本并承担相应经营风险★✿★◈ღ，所获利益部分是经营利润★✿★◈ღ。受贿罪则通常不存在经营行为★✿★◈ღ，行为人无实际投入★✿★◈ღ、不负担亏损★✿★◈ღ，利益来源不是经营活动盈利★✿★◈ღ，而是“权钱交易”对价★✿★◈ღ。
（2）非法经营同类营业罪的“经营”包括策划★✿★◈ღ、组织★✿★◈ღ、管理等行为★✿★◈ღ，具有营利性★✿★◈ღ、风险性★✿★◈ღ。行为人利用职务便利为他人经营的同类营业提供帮助★✿★◈ღ，但没有参与策划★✿★◈ღ、组织★✿★◈ღ、管理等行为的★✿★◈ღ，不能认定为非法经营同类营业罪的“经营”行为★✿★◈ღ，不构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ；对于行为人因所涉行为获取非法利益★✿★◈ღ，符合其他犯罪的★✿★◈ღ，以相应犯罪论处★✿★◈ღ。
北大法宝司法案例★✿★◈ღ，案由选择刑事非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，标题填写典型案例★✿★◈ღ，可以检索到2023年12月8日最高人民检察院公布的三个典型案例★✿★◈ღ。典型案例要旨★✿★◈ღ、检察机关履职情况中包含了检察机关的观点★✿★◈ღ。
1.最高人民检察院发布10起粮食购销领域职务犯罪典型案例之一★✿★◈ღ：周某某贪污明天日全食★✿★◈ღ、受贿★✿★◈ღ、非法经营同类营业案
国有粮库主任★✿★◈ღ、粮管所所长等企业负责人★✿★◈ღ，实质上行使董事★✿★◈ღ、经理职权★✿★◈ღ，属于刑法第一百六十五条规定的“国有公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、经理”★✿★◈ღ。行为人利用职务便利★✿★◈ღ，安排自己经营的企业借用其任职单位的资质从事粮食收储等经营活动★✿★◈ღ，属于非法经营同类营业行为★✿★◈ღ。检察机关办理粮食购销领域职务犯罪案件★✿★◈ღ，应加强与监察机关协作配合★✿★◈ღ，注重检察一体化履职★✿★◈ღ，通过公益诉讼等方式助力粮食领域综合治理★✿★◈ღ，守护国家粮食安全★✿★◈ღ。
检察机关充分听取周某某及其辩护人的意见★✿★◈ღ，全面审查后认为★✿★◈ღ，一是周某某具有国有企业经理的身份★✿★◈ღ。响水县某粮库★✿★◈ღ、某粮油管理所改制前系全民所有制企业★✿★◈ღ，改制后为国有独资公司★✿★◈ღ，均为国有企业★✿★◈ღ。周某某是响水县粮食局聘任的粮库主任并兼任粮油管理所所长★✿★◈ღ，对粮库及粮油管理所工作具有经营决策★✿★◈ღ、财务审批★✿★◈ღ、合同签订★✿★◈ღ、管理监督等职权★✿★◈ღ，与《中华人民共和国公司法》第四十九条规定的“经理”的职权范围一致★✿★◈ღ，可以认定为国有企业的经理★✿★◈ღ。二是周某某实施了非法经营同类营业行为★✿★◈ღ。本案中★✿★◈ღ，周某某利用其担任响水县某粮库主任★✿★◈ღ、某粮油管理所所长的职务便利★✿★◈ღ，与他人合伙投资建设双港粮库★✿★◈ღ，借用某粮油管理所资质明天日全食★✿★◈ღ，经营与其任职的国有粮库同样的“托市粮”收储业务★✿★◈ღ，与国有粮库形成竞争关系★✿★◈ღ，致使周某某个人利益与国有粮库利益存在冲突★✿★◈ღ，损害国有粮库利益及正常管理秩序★✿★◈ღ，属于经营“与其所任职公司凯发k8官网登陆★✿★◈ღ、企业同类的营业”★✿★◈ღ。此外★✿★◈ღ，周某某等人通过双港粮库获取国家支付的保管费共计826万余元★✿★◈ღ，扣除经营成本凯发k8官网登陆★✿★◈ღ，其个人非法获利达148万余元★✿★◈ღ。综上★✿★◈ღ，周某某身为“国有公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、经理”★✿★◈ღ，其利用职务便利实施非法经营同类营业行为★✿★◈ღ，并从中获取非法利益★✿★◈ღ，构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。
2.最高人民检察院发布10起粮食购销领域职务犯罪典型案例之七★✿★◈ღ：陈某某等五人非法经营同类营业★✿★◈ღ、贪污★✿★◈ღ、受贿案
对于国企人员与他人内外勾结★✿★◈ღ，以合作经营涉粮业务为名实施的隐性腐败犯罪★✿★◈ღ，根据行为人是否存在实际经营行为★✿★◈ღ，准确区分受贿罪与非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。贯彻落实宽严相济刑事政策★✿★◈ღ，对参与人数较多★✿★◈ღ、事实复杂的窝案★✿★◈ღ、串案★✿★◈ღ，综合审查各行为人的犯罪性质和情节★✿★◈ღ、在共同犯罪中的地位和作用★✿★◈ღ，准确提出量刑建议★✿★◈ღ，动态适用认罪认罚从宽制度★✿★◈ღ，推进全环节追赃挽损★✿★◈ღ。坚持治罪与治理并重★✿★◈ღ，通过检察建议★✿★◈ღ、法治宣讲★✿★◈ღ、庭审警示教育以及联合开展以案说法等方式推动诉源治理★✿★◈ღ，更好服务保障国家粮食安全★✿★◈ღ。
（1）全面审查行为方式★✿★◈ღ，区分犯罪性质★✿★◈ღ。本案中★✿★◈ღ，陈某某实施的非法经营同类营业以及主要受贿犯罪（伙同郭某收受钟某某346万余元）均是通过与他人签订合作协议★✿★◈ღ、按约定比例分取利润的方式来获利★✿★◈ღ。辩护人提出相关事实均应成立非法经营同类营业罪而非受贿罪★✿★◈ღ。检察机关分析认为★✿★◈ღ，非法经营同类营业与贪污★✿★◈ღ、受贿等职务犯罪中★✿★◈ღ，行为人虽然都是利用自身职务上的便利获取利益★✿★◈ღ，但在获利方式和利益来源上均有不同★✿★◈ღ。前者系通过实际开展“竞业经营”活动来获取非法盈利★✿★◈ღ，需要投入一定成本并承担相应经营风险★✿★◈ღ；后者则无实际投入★✿★◈ღ，不负担亏损★✿★◈ღ，行为人直接利用其职务行为获利★✿★◈ღ，利益来源于所任职公司的公共财物或者“权钱交易”的对价★✿★◈ღ，而非经营活动盈利★✿★◈ღ。围绕争议焦点★✿★◈ღ，检察机关重点针对“是否存在经营行为”“以何方式参与经营”以及“所获利益来源”等详细梳理事实证据★✿★◈ღ。审查发现明天日全食★✿★◈ღ，在与敖某某等人合作经营綦江区某粮油公司过程中★✿★◈ღ，陈某某除了帮助该公司获得麦麸和有机小麦供应资质凯发k8官网登陆★✿★◈ღ、指标外★✿★◈ღ，还对货源确定★✿★◈ღ、基地更换★✿★◈ღ、基地购买★✿★◈ღ、基地认证★✿★◈ღ、风险分担等重大经营事项负责决策★✿★◈ღ，陈某某还主动支付该粮油公司供货业务中的相关费用明天日全食★✿★◈ღ，并被纳入经营成本核算★✿★◈ღ，故应认定陈某某有真实投资且实际参与经营管理★✿★◈ღ。而在与钟某某“合作”过程中★✿★◈ღ，陈某某★✿★◈ღ、郭某接受钟某某请托★✿★◈ღ，利用职务上的便利为钟某某经营小麦业务提供资金★✿★◈ღ、仓储等支持★✿★◈ღ，以分红名义获取好处费★✿★◈ღ。陈某某★✿★◈ღ、郭某虽“垫付”部分资金帮助钟某某收购小麦★✿★◈ღ，但并未以此承担盈亏★✿★◈ღ，该“垫付”实为借款★✿★◈ღ；二人利用职权帮助钟某某的小麦供应业务开展一些事务联络★✿★◈ღ，未实质参与业务经营决策或组织管理★✿★◈ღ。综上★✿★◈ღ，二人既未实际出资★✿★◈ღ，也未参与管理活动★✿★◈ღ，系直接以职务行为获取对价回报★✿★◈ღ，本质上属于权钱交易★✿★◈ღ，依法应当认定为受贿★✿★◈ღ。
3.最高人民检察院发布10起粮食购销领域职务犯罪典型案例之八★✿★◈ღ：刘某某等五人受贿★✿★◈ღ、贪污★✿★◈ღ、国有公司人员滥用职权★✿★◈ღ、非法经营同类营业案
检察机关办理粮食购销领域职务犯罪案件明天日全食★✿★◈ღ，要加强与监察机关工作衔接★✿★◈ღ，配合监察机关对形成利益共同体的窝案串案深挖细查★✿★◈ღ，准确查明全案事实★✿★◈ღ，确保精准惩处职务犯罪★✿★◈ღ。有效聚焦争议焦点★✿★◈ღ，重点出示关键证据★✿★◈ღ，全面建立证据体系★✿★◈ღ，确保指控犯罪有力★✿★◈ღ。通过配合审判机关组织案件庭审观摩★✿★◈ღ、制发检察建议等多种手段★✿★◈ღ，进一步规范涉粮国有企业经营管理★✿★◈ღ，督促企业有效维护粮食安全★✿★◈ღ。
（2）围绕争议焦点★✿★◈ღ，有力指控犯罪★✿★◈ღ。围绕庭审争议的刘某某★✿★◈ღ、赵某某是否构成国有公司人员滥用职权罪和非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，检察机关认为★✿★◈ღ，一是公司章程规定国某公司不得进行资金拆借业务★✿★◈ღ，二人明知上述规定★✿★◈ღ，仍采取虚构业务的方式拆借资金★✿★◈ღ，截至立案时无法收回资金本息为2441万余元★✿★◈ღ，其行为构成国有公司人员滥用职权罪★✿★◈ღ；二是刘某某作为国某公司总经理★✿★◈ღ，利用能够及时掌握中储粮稻谷轮换信息的职务便利★✿★◈ღ，伙同黄某甲等粮商经营本该由国某公司承揽的中储粮稻谷轮换业务★✿★◈ღ，共同获取非法利益43.07万元★✿★◈ღ，其行为构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。经过充分的法庭调查和法庭辩论★✿★◈ღ，公诉机关的指控意见得到法院全面采纳★✿★◈ღ，5名被告人均无异议★✿★◈ღ，当庭表示认罪服判★✿★◈ღ。
事实清楚★✿★◈ღ、证据确实充分的案件事实才是定罪量刑的评价对象★✿★◈ღ。事实不清★✿★◈ღ、证据不足★✿★◈ღ，不符合起诉条件★✿★◈ღ，应作出不起诉决定★✿★◈ღ。基于中国《刑法》认定犯罪★✿★◈ღ，不仅要求行为是违反刑法的行为类型★✿★◈ღ，而且要求该行为的危害达到入罪程度★✿★◈ღ，行为人对该行为负刑事责任★✿★◈ღ。行为是违反刑法的行为类型★✿★◈ღ，主要通过是否符合非法经营同类营业罪的构成要件来判断★✿★◈ღ。行为的危害是否达到入罪程度★✿★◈ღ，主要是根据立案追诉标准来判断★✿★◈ღ。是否符合非法经营同类营业罪的构成要件★✿★◈ღ、行为的危害是否达到入罪程度都是辩护要点★✿★◈ღ。在成立犯罪的前提下★✿★◈ღ，量刑辩护则是辩护要点★✿★◈ღ。
非法经营同类营业罪的构成要件是决定之所以为违反刑法的非法经营同类营业行为的事实特征的有机整体★✿★◈ღ。组成构成要件的各个事实特征就是非法经营同类营业罪的构成要件要素★✿★◈ღ。符合非法经营同类营业罪的某个构成要件要素★✿★◈ღ，行为未必是非法经营同类营业的行为★✿★◈ღ，但不符合非法经营同类营业罪的某个构成要件要素★✿★◈ღ，该行为很可能不是非法经营同类营业的行为★✿★◈ღ。
全国人大常委会法工委刑法室张义健在《法律适用》2024年第2期上发表论文《〈刑法修正案（十二）〉的理解与适用》★✿★◈ღ。论文观点★✿★◈ღ：第1款关于国有公司★✿★◈ღ、企业中非法经营同类营业罪的主体也由原来的“董事★✿★◈ღ、经理”修改为“董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员”★✿★◈ღ。该修改与《公司法》等法律规定总体上衔接★✿★◈ღ。《公司法》对公司高管的忠实★✿★◈ღ、勤勉义务和禁止非法经营同类营业作了规定★✿★◈ღ。从规定沿革看★✿★◈ღ，97《刑法》中“董事★✿★◈ღ、经理”的规定与1993年《公司法》第61条“董事★✿★◈ღ、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”中的规定一致★✿★◈ღ。2005年《公司法》修订时修改为“董事★✿★◈ღ、高级管理人员”★✿★◈ღ，2023年12月修订的《公司法》修改为“董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员”★✿★◈ღ，因此《刑法》本条修改宜与本次《公司法》相应规定修改保持一致★✿★◈ღ。关于“高级管理人员”的范围★✿★◈ღ，《公司法》第265条作了规定★✿★◈ღ，包括经理★✿★◈ღ、副经理★✿★◈ღ、财务负责人★✿★◈ღ、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员★✿★◈ღ。对于高级管理人员的具体范围应当结合《公司法》上述规定和其他有关法律相应规定进行认定★✿★◈ღ，总体范围应当定性为公司★✿★◈ღ、企业的有关主管人员和重要管理人员★✿★◈ღ，对此将来司法适用中可作进一步明确★✿★◈ღ。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定★✿★◈ღ，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”★✿★◈ღ，既包括利用本人职务上主管★✿★◈ღ、负责★✿★◈ღ、承办某项公共事务的职权★✿★◈ღ，也包括利用职务上有隶属★✿★◈ღ、制约关系的其他国家工作人员的职权★✿★◈ღ。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的★✿★◈ღ，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益★✿★◈ღ。一般认为★✿★◈ღ，本罪构成要件的利用职务便利也应做前述《座谈会纪要》一样的理解★✿★◈ღ。没有利用职务上的便利的★✿★◈ღ，不构成本罪★✿★◈ღ。
其他公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员★✿★◈ღ，是指国有公司★✿★◈ღ、企业★✿★◈ღ、事业单位以外公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员★✿★◈ღ。
构成本情形的非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，“违反法律★✿★◈ღ、行政法规规定”是构成要件要素★✿★◈ღ，不违反法律★✿★◈ღ、行政法规规定时★✿★◈ღ，不构成本罪★✿★◈ღ。
全国人大常委会法工委刑法室张义健在《法律适用》2024年第2期上发表论文《〈刑法修正案（十二）〉的理解与适用》★✿★◈ღ。论文观点★✿★◈ღ：根据第2款规定★✿★◈ღ，构成非法经营同类营业罪的一个构成要件是违反法律★✿★◈ღ、行政法规规定★✿★◈ღ。草案一审稿中未作规定★✿★◈ღ，二次审议稿增加该规定的主要考虑是★✿★◈ღ，经营同类营业并非一概属于违法★✿★◈ღ，《公司法》等对符合规定的同类营业作了规定★✿★◈ღ，经公司★✿★◈ღ、企业同意的同类营业不作为本罪处理★✿★◈ღ。2023年修订的《公司法》第184条规定★✿★◈ღ：“董事★✿★◈ღ、监事★✿★◈ღ、高级管理人员未向董事会或者股东会报告★✿★◈ღ，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过★✿★◈ღ，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”★✿★◈ღ，也就是说经过公司同意的经营同类营业是符合规定的★✿★◈ღ。本来★✿★◈ღ，即便不规定这一构成要件★✿★◈ღ，对于符合规定的同类营业也不应被认定为本罪★✿★◈ღ，但为了进一步明确★✿★◈ღ，防止实践偏差★✿★◈ღ，本条强调规定了这一构成要件★✿★◈ღ。根据该规定★✿★◈ღ，实践中对以下情况不作为本罪处理★✿★◈ღ：一是公司★✿★◈ღ、企业同意的经营同类营业★✿★◈ღ，如上述按照《公司法》规定★✿★◈ღ，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的★✿★◈ღ；二是企业老板决定另外设立或者投资企业的★✿★◈ღ。
入罪程度具体表现为立案追诉标准★✿★◈ღ。也就是说★✿★◈ღ，程序法上达不到立案追诉标准的★✿★◈ღ，实体法上就是危害达不到入罪程度★✿★◈ღ。本罪第二款规定的致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失也是入罪程度的要求★✿★◈ღ。
全国人大常委会法工委刑法室张义健在《法律适用》2024年第2期上发表论文《〈刑法修正案（十二）〉的理解与适用》★✿★◈ღ。论文观点★✿★◈ღ：构成第2款规定的非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，在具有第1款相应的非法经营同类营业行为的基础上★✿★◈ღ，还需要具有“致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失”的结果★✿★◈ღ。从这个角度看★✿★◈ღ，与第1款在犯罪门槛要求和司法认定标准上有所不同★✿★◈ღ。第1款关于国有公司★✿★◈ღ、企业人员非法经营同类营业犯罪门槛规定的是“获取非法利益★✿★◈ღ，数额巨大”★✿★◈ღ，根据2010年最高人民检察院★✿★◈ღ、公安部《关于公安机关管辖案件立案追诉标准（二）》规定★✿★◈ღ，非法获取利益10万以上★✿★◈ღ，应当追诉★✿★◈ღ。国家监察体制改革后该罪管辖变更★✿★◈ღ，实践中监察办案仍继续参照2010年标准★✿★◈ღ。关于“获取非法利益”的认定★✿★◈ღ，实践中一般以当事人获取的利益为标准★✿★◈ღ，包括在同类营业公司担任职务的工资收入等★✿★◈ღ，认定范围和标准宽★✿★◈ღ。与“获取非法利益”的要件不同★✿★◈ღ，第2款将“致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失”作为犯罪门槛★✿★◈ღ，主要是考虑到★✿★◈ღ，非法经营同类营业罪的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司★✿★◈ღ、企业利益★✿★◈ღ，截取客户资源★✿★◈ღ、商业机会等★✿★◈ღ，造成原公司★✿★◈ღ、企业利益损失★✿★◈ღ，不仅仅是违反禁止性义务和公司★✿★◈ღ、企业管理秩序★✿★◈ღ。如果只要进行同类营业★✿★◈ღ，违反禁止性义务★✿★◈ღ，即使没有非法转移利益★✿★◈ღ，造成原公司★✿★◈ღ、企业损害的★✿★◈ღ，也都追究刑事责任★✿★◈ღ，扩展到民营企业后★✿★◈ღ，犯罪门槛过低★✿★◈ღ，也不符合民营企业中非法经营同类营业的本质特征★✿★◈ღ，这一点与第1款对国有公司★✿★◈ღ、企业人员的廉洁从严要求有所不同★✿★◈ღ。
关于“致使公司★✿★◈ღ、企业遭受重大损失”的具体情形★✿★◈ღ、认定办法和证明标准★✿★◈ღ，需要将来在总结实践经验的基础上★✿★◈ღ，及时出台有关司法解释★✿★◈ღ，便于实践准确把握★✿★◈ღ。这里需要注意的有★✿★◈ღ：一是“致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失”在法律适用中需要加以证明★✿★◈ღ，与认定“获取非法利益”相比★✿★◈ღ，客观上工作难度会有所增加★✿★◈ღ，执法部门应当扎实开展有关取证工作★✿★◈ღ。将“造成重大损失”作为犯罪门槛★✿★◈ღ，是《刑法》中很多犯罪的构成要件★✿★◈ღ，符合犯罪界限划分的立法规律★✿★◈ღ，不能因此“搁置”对犯罪的惩治★✿★◈ღ。二是不能将“致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失”的证明交由企业完成★✿★◈ღ，要求企业提供完整证据★✿★◈ღ，办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下★✿★◈ღ，依法查证损失情况★✿★◈ღ，损失应当与同类营业的开展具有直接关系★✿★◈ღ。
2010年5月7日施行但已失效的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条[非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]国有公司★✿★◈ღ、企业的董事★✿★◈ღ、经理利用职务便利★✿★◈ღ，自己经营或者为他人经营与其所任职公司★✿★◈ღ、企业同类的营业★✿★◈ღ，获取非法利益★✿★◈ღ，数额在十万元以上的★✿★◈ღ，应予立案追诉★✿★◈ღ。
《刑法》第三十七条前段★✿★◈ღ：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的★✿★◈ღ，可以免予刑事处罚”★✿★◈ღ。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款★✿★◈ღ：“对于犯罪情节轻微★✿★◈ღ，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的★✿★◈ღ，人民检察院可以作出不起诉决定★✿★◈ღ。”目前尚没有检索到本罪相对不起诉的案例★✿★◈ღ，相信以后会出现★✿★◈ღ。
就刑罚★✿★◈ღ，《刑法》第一百六十五条规定★✿★◈ღ：“数额巨大的★✿★◈ღ，处三年以下有期徒刑或者拘役★✿★◈ღ，并处或者单处罚金★✿★◈ღ；数额特别巨大的★✿★◈ღ，处三年以上七年以下有期徒刑★✿★◈ღ，并处罚金★✿★◈ღ。”至于第2款规定的“致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失”★✿★◈ღ，类似第1款的“数额巨大”★✿★◈ღ，属于入罪的危害程度★✿★◈ღ。数额巨大（致使公司★✿★◈ღ、企业利益遭受重大损失）★✿★◈ღ、数额特别巨大★✿★◈ღ，这是非法经营同类营业行为危害程度的等级★✿★◈ღ。具体数额多少算数额特别巨大★✿★◈ღ，没有明确规定★✿★◈ღ，这就是一大辩点★✿★◈ღ。
北大法宝司法案例★✿★◈ღ，案由选择刑事非法经营同类营业罪★✿★◈ღ；全文填写“数额特别巨大”并且“三年以上七年以下”★✿★◈ღ，可以检索到9个案例★✿★◈ღ。其中有5个案例就非法经营同类营业罪判处被告人三年以上有期徒刑★✿★◈ღ，分别如下★✿★◈ღ：
（2014）虹刑初字第875号刑事判决书★✿★◈ღ，经审理查明★✿★◈ღ：2010年9月至2013年10月间★✿★◈ღ，被告人陈某江与苑某琳结伙★✿★◈ღ，经事先预谋★✿★◈ღ，利用陈某江担任集运上海公司副总经理分管亚太部★✿★◈ღ、欧洲部的职务便利★✿★◈ღ，与该司时任欧洲部部长吕某★✿★◈ღ、美洲部部长李丙以及朋友张某某等人（均另案处理）商议★✿★◈ღ，共同出资成立了洋晨公司并实际参与经营管理★✿★◈ღ。期间★✿★◈ღ，陈某江利用其对日本航线凯发k8官网登陆★✿★◈ღ、欧洲航线等其主管航线具有运价制定★✿★◈ღ、调整优惠档次等审批权的职务便利（特别是占洋晨公司主体经营地位的日本航线★✿★◈ღ，陈某江具有运价的最终审批权）★✿★◈ღ，违规审批给予洋晨公司（其中2010年9月至2011年11月期间★✿★◈ღ，洋晨公司系以挂靠的上海银硕国际货运代理有限公司名义开展业务）较其它货代公司更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还★✿★◈ღ，使得洋晨公司在货运市场上得以凭借该较强的运价优势大量揽货★✿★◈ღ，并逐渐成为集运上海公司日本航线的主要货代客户★✿★◈ღ，从而获取高额非法利益★✿★◈ღ。案发后★✿★◈ღ，经上海复兴明方会计师事务所鉴定★✿★◈ღ，2010年9月至2013年10月间★✿★◈ღ，洋晨公司共计非法盈利人民币7,009,941.69元★✿★◈ღ。本院认为★✿★◈ღ，被告人陈某江★✿★◈ღ、苑某琳结伙★✿★◈ღ，利用陈某江担任国有公司★✿★◈ღ、企业经理的职务便利★✿★◈ღ，共同经营与陈某江所任职公司同类的营业★✿★◈ღ，获取非法利益★✿★◈ღ，数额特别巨大★✿★◈ღ，其行为均已构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。裁判结果★✿★◈ღ，一★✿★◈ღ、被告人陈某江犯非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，判处有期徒刑四年六个月★✿★◈ღ，并处罚金人民币一百万元★✿★◈ღ。二★✿★◈ღ、被告人苑某琳犯非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，判处有期徒刑四年★✿★◈ღ，并处罚金人民币八十万元★✿★◈ღ。
（2016）湘01刑初96号刑事判决书★✿★◈ღ，经审理查明★✿★◈ღ，被告人薛某清利用其担任湖南在线副总经理★✿★◈ღ、总经理的职务便利★✿★◈ღ，开办和达公司★✿★◈ღ、长沙市和友文化传播有限公司（以下简称和友公司）★✿★◈ღ、湖南华某2传媒有限公司（以下简称华某2公司）★✿★◈ღ、长沙市智健文化传播有限公司（以下简称智健公司）四家私营公司★✿★◈ღ，从事湖南在线同类的营业★✿★◈ღ，为长沙卷烟厂★✿★◈ღ、白某公司提供广告策划★✿★◈ღ、代理★✿★◈ღ、咨询等服务★✿★◈ღ，获取非法收入1170万元人民币★✿★◈ღ。本院认为★✿★◈ღ，被告人薛某清利用担任湖南在线副总经理★✿★◈ღ、总经理的职务便利★✿★◈ღ，自己经营与其所任职公司同类的营业★✿★◈ღ，谋取非法利益人民币873.662801万元★✿★◈ღ，数额特别巨大★✿★◈ღ，其行为已构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。裁判结果★✿★◈ღ：犯非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，判处有期徒刑四年★✿★◈ღ，并处罚金人民币一百万元★✿★◈ღ。
（2019）粤1322刑初661号刑事判决书★✿★◈ღ，经审理查明★✿★◈ღ：一★✿★◈ღ、被告人朱某荣伙同周某明（另案处理）共同非法经营同类营业★✿★◈ღ，共非法获利3105.74万元★✿★◈ღ，个人非法获利1855.74万元的事实★✿★◈ღ。本院认为★✿★◈ღ，被告人朱某荣伙同国有企业经理★✿★◈ღ，利用国有企业经理的职务便利★✿★◈ღ，经营与该国有企业同类的营业★✿★◈ღ，共同获取非法利益达3105.74万元★✿★◈ღ，属数额特别巨大★✿★◈ღ，其行为已构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。裁判结果★✿★◈ღ，一★✿★◈ღ、被告人朱某荣犯非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，判处有期徒刑三年六个月★✿★◈ღ，并处罚金人民币200万元★✿★◈ღ。
（2019）豫01刑初147号刑事判决书★✿★◈ღ，经审理查明★✿★◈ღ，2011年至2018年★✿★◈ღ，被告人孟某军利用担任郑州兰博尔公司董事兼副总经理★✿★◈ღ、董事长的职务便利★✿★◈ღ，将原本由郑州兰博尔公司生产销售的氯甲烷产品交由其伙同他人设立的河南省乡村科技有限公司★✿★◈ღ、河南省家便利农业技术有限公司★✿★◈ღ、河南中金环保科技有限公司对外销售★✿★◈ღ，获取非法利益495.34万元★✿★◈ღ。本院认为★✿★◈ღ，作为国有公司的董事长★✿★◈ღ，利用职务上的便利★✿★◈ღ，自己经营与其所任职公司同类的营业★✿★◈ღ，获取非法利益495.34万元★✿★◈ღ，获取非法利益数额特别巨大★✿★◈ღ，其行为构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。裁判结果★✿★◈ღ，一★✿★◈ღ、被告人孟某军犯非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，判处有期徒刑三年六个月★✿★◈ღ，并处罚金人民币八十万元★✿★◈ღ。
（2000）沪一中刑终字第376号刑事判决书★✿★◈ღ，法院经审理认为★✿★◈ღ：被告人李某西与身为国有公司的总经理张某芳等人勾结★✿★◈ღ，利用张某芳的职务便利★✿★◈ღ，出于谋利目的★✿★◈ღ，设立雄泰公司★✿★◈ღ，自己经营与张某芳所任职凯发公司的同类营业★✿★◈ღ，获取非法利益★✿★◈ღ，获利数额577,994.26元★✿★◈ღ，属数额特别巨大★✿★◈ღ，其行为触犯刑法第一百六十五条之规定★✿★◈ღ，构成非法经营同类营业罪★✿★◈ღ。应处三年以上七年以下有期徒刑★✿★◈ღ，并处罚金★✿★◈ღ。判决★✿★◈ღ：李某西犯非法经营同类营业罪★✿★◈ღ，判处有期徒刑四年★✿★◈ღ，并处罚金人民币二万元★✿★◈ღ。
五个案例中★✿★◈ღ，认定数额特别巨大的数额★✿★◈ღ，最低的为577,994.26元★✿★◈ღ，最高的为3105.74万元★✿★◈ღ，幅度巨大★✿★◈ღ。成立犯罪的情况下★✿★◈ღ，应根据案情以未达到数额特别巨大进行辩护★✿★◈ღ，争取较轻的刑罚★✿★◈ღ。
前述辩护要点主要围绕非法经营同类营业罪的构成要件★✿★◈ღ、入罪程度★✿★◈ღ、量刑而展开★✿★◈ღ。每个具体案件都有不同之处★✿★◈ღ，具体案件的辩护点需要从具体案情出发★✿★◈ღ，从而最大程度维护犯罪嫌疑人★✿★◈ღ、被告人的合法权益★✿★◈ღ。
京师律所（全国）刑事专业委员会副主任★✿★◈ღ、疑难案件论证中心执行主任★✿★◈ღ、诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心副主任★✿★◈ღ，法学博士★✿★◈ღ，刑法学副教授★✿★◈ღ。著有《新犯罪论纲要》★✿★◈ღ；基于中国刑法★✿★◈ღ，提倡形式违法★✿★◈ღ、实质违法★✿★◈ღ、责任三阶层犯罪论★✿★◈ღ。凯发K8天生赢家一触即发★✿★◈ღ，凯发k8★✿★◈ღ，基因改造凯发国际官网★✿★◈ღ！凯发k8国际首页登录★✿★◈ღ，
